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Olá! Se você lê sobre recuperação de créditos na internet, já deve ter ouvido falar de mim. Venho escrevendo sobre vários temas jurídico-tributários, com ênfase na intersecção direito e contabilidade. Um desses textos fala justamente sobre recuperação de créditos; então, se você desconhece esse tema ou ouviu falar muito pouco, antes de continuar este artigo, recomendo dar uma olhada neste link e, também, neste outro aqui sobre recuperação de créditos de INSS.

Além do mais, se quiser realmente se aprofundar neste assunto, não deixe de cadastrar seu nome e email por meio deste endereço para que eu possa te enviar meus outros conteúdos.

Pois bem, neste artigo vamos tratar especificamente de recuperação de créditos de ICMS. Naturalmente, não vamos rever todas as discussões que giraram em torno deste tributo; enfocaremos apenas aquilo que é recente e foi decidida pelas últimas instâncias do país, ou seja, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

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Sempre fazemos esse esclarecimento, e aqui vai ele de novo: por mais que o STF seja a instância máxima, há assuntos que são julgados, de forma definitiva, pelo STJ, que dá, nesses casos específicos, a palavra final. Certo? Vamos a uma das teses “do momento”.

 

RECUPERAÇÃO DE CRÉDITOS – ENERGIA ELÉTRICA

Primeiramente, o STJ, no AgRg no Recurso Especial n. 1.408.485/SC, apresenta entendimento pacificado no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) não podem ser incluídos na base de cálculo de ICMS.

Quer-se dizer que o ICMS incidente sobre energia elétrica, na fatura de luz, não pode incidir sobre os custos de transmissão e distribuição de energia elétrica, vez que somente constitui fato gerador do ICMS a saída da mercadoria, isto é, quando a energia é consumida pelo contribuinte, o que não ocorre, ainda, nas fases de distribuição e transmissão.

Por analogia, a jurisprudência tem entendimento firmado de que o simples deslocamento de mercadoria para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Logo, esse remanejamento da “mercadoria” (energia), antes de qualquer consumo, não pode ser fato gerador de ICMS, o qual recai sobre o contribuinte de fato (consumidor).

Com a pacificação da controvérsia, o resultado prático é a redução da base de cálculo do ICMS na fatura de luz, de acordo com o numerário cobrado a título de transmissão e distribuição de energia elétrica, com a restituição dos valores pagos a maior nos últimos 5 anos.

 

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA “PARA FRENTE”

 

A outra das teses que passamos a apresentar se refere à famosa substituição tributária “para frente”. O que é isso? Trata-se de uma forma que o Fisco encontrou para simplificar a fiscalização.

Como? Atribuindo a apenas um agente da cadeia econômica (substituto) o dever de pagar o tributo de todas os demais (substituído(s)). Explicando melhor, seria o caso de uma refinaria de petróleo que vende à distribuidora de combustíveis a qual, por sua vez, revende aos postos de gasolina.

A lei pode, então, atribuir que a refinaria pague o ICMS dos próximos agentes com base numa estimativa do valor que será vendido. Esse acréscimo que se presume será o valor final de venda ao consumidor se chama MVA – margem de valor agregado.

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Ok, mas o contribuinte se pergunta: e se o varejista, lá no fim da cadeia, vender por preço inferior ao estimado pelo Fisco? O ICMS foi recolhido sobre base de cálculo maior do que a efetivamente praticada.

Aí que entra a tese jurídica. Antes, os tribunais entendiam que, seja para mais, seja para menos, não havia nem como o contribuinte pedir restituição do tributo, nem como a Fazenda pedir complementação (aqui a hipótese de ela estimar a menor).

No entanto, sob relatoria do Min. Edson Facchin, no RE n. 593.849, o STF decidiu que o contribuinte pode, sim, pedir restituição do ICMS pago a maior na hipótese em que a estimativa do Fisco for superior ao valor praticado.

A fundamentação do voto foi no sentido de que o princípio da praticidade, segundo o qual o Fisco pode utilizar de medidas simplificadoras para otimizar os recursos estatais no controle e fiscalização de tributos, não se sobrepõe aos princípios da igualdade e capacidade contributiva. Logo, é dar tratamento desigual mais gravoso aos contribuintes sujeitos à substituição tributária se não for admitida a restituição nos casos em que a realidade (b.c. efetiva) refutar a ficção (b.c. estimada).

De outra parte, o Min. Luís Roberto Barroso ressalvou que o mesmo direito se garante à Fazenda de exigir a complementação de tributos na hipótese em que a venda foi por valor maior ao que havia sido estimado lá na cobrança no início da cadeia. Assim, nem contribuinte, nem Fazenda, podem reclamar por algum prejuízo econômico.

O Min. Teori Zavascki, que foi voto vencido, vaticinou que, ao fazer isso, estar-se-ia perdendo o principal trunfo da substituição tributária, qual seja, simplificar o controle fiscal. Isso porque, a partir da decisão, a Fazenda terá que voltar a controlar toda a cadeia, ao passo que, antes, bastava se concentrar num dos agentes econômicos.

Você se interessou pelas teses que expus brevemente a você? Fique ligado que vou publicando sempre as novidades neste site. Inscreva seu email que sempre vai receber o aviso dos artigos e notícias mais atualizados sobre o ramo da recuperação de créditos!

Artigo produzido por Guilherme Rossini.

Guilherme é Advogado sócio-fundador da Rossini, Krauspenhar & Pescador Advocacia. Bacharel em Direito pela UFSC. Mestrando em Direito Tributário pela UFPR.