Inconstitucionalidades Municipais

A guerra fiscal e as obrigações tributárias

A guerra fiscal dos municípios paulistas está gerando uma “epidemia inconstitucional”, onde todos os sujeitos da obrigação tributária contribuem para que isso ocorra. De um lado está o contribuinte, que devido à alta carga tributária brasileira, busca formas de diminuir o impacto dos tributos dentro da organização, de outro está a Fazenda Pública Municipal, que devido à sonegação, busca cada vez mais recursos e proteção para um aumento contínuo de suas receitas.

Uma das maiores fontes das receitas municipais é a arrecadação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. No exercício de 2012 o município de São Paulo arrecadou R$ 9.935.281.325,57, um aumento de 20% em relação ao exercício de 2011.

http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/financas/contaspublicas/index.php?p=3212

ISS – Imposto Sobre Serviços

O ISS é disciplinado com base na Constituição Federal e Código Tributário Nacional, segundo estas normas a competência tributante do ISS é dos municípios e Distrito Federal.  A nossa Carta Magna remete à Lei Complementar a instituição do ISS (Lei Complementar 116/2003), esta Lei dá poderes aos municípios em criarem a legislação pertinente, porém em conformidade sempre com a Constituição Federal e Lei Complementar 116/2003 respectivamente, pois são normas hierarquicamente superiores.

A Constituição Federal estabelece que cabe à Lei Complementar, entre outras, fixar a alíquota mínima e máxima na cobrança do ISS, porém a LC 116/2003 fixou apenas a alíquota máxima, esta de 5%, a alíquota mínima de 2% está estabelecida na *Emenda Constitucional n° 37, até que haja uma alteração na Lei Complementar.

*A Emenda Constitucional relata que não será objeto de incentivos ou benefícios que resultem direta ou indiretamente a redução da alíquota mínima.

Em Santana de Parnaíba a base de cálculo do ISSQN, para alguns códigos de serviços, é de 37% da prestação do serviço, aplicada sob alíquota de 2%, sendo assim, ao prestar um serviço de R$ 100,00, o débito do ISS será de R$ 0,74, totalizando uma alíquota real de 0,74%. (100 x 37% = 37,00 x 2% = 0,74). Lei Municipal de Santana de Parnaíba, Nº 2499, de 19 de dezembro de 2003, art. 14.

Inconstitucionalidades Municipais

Vários municípios estão aderindo este benefício fiscal, porém ao reduzir a base de cálculo estão reduzindo indiretamente à alíquota mínima estabelecida na Constituição Federal, deste modo a legislação dos municípios que utilizam deste meio para “atrair” novas empresas é inconstitucional, ou seja, estas legislações são contra as disposições previstas na Constituição.

Como um modo de “defesa”, os municípios vizinhos editaram e aprovaram várias normas tributárias que visam a criação de uma obrigação acessória que protejam os cofres municipais. Por exemplo, o município de São Paulo, que na média a alíquota do ISS é de 5%, várias empresas lá estabelecidas “mudaram” suas sedes para os municípios que possuem o benefício da redução da base de cálculo, só que essa “mudança” era apenas documental, pois de fato continuavam estabelecidos e desenvolvendo suas atividades em São Paulo.

Lei 14.042/2005

O município de São Paulo, através da Lei 14.042/2005, instituiu a obrigatoriedade do cadastro de prestadores de serviços de outros municípios que desenvolvem atividades no território paulistano (uma forma de suprir a ineficiente fiscalização municipal), no caso da prestação de serviços sem o cadastro, fica obrigado o tomador do serviço a reter o ISS para o município de São Paulo.

Tendo em vista que inexiste a relação jurídico-tributária entre os prestadores de outros municípios e o fisco paulistano, surgem algumas questões:

1. Qual é a legalidade constitucional da obrigação principal exigida pelo não cumprimento da obrigação acessória (cadastro de prestadores de outros municípios)?
2. A competência de tributar é do fisco municipal a qual está estabelecido ou domiciliado o prestador de serviços, exceto nas 22 hipóteses previstas na Lei Complementar, pode um município ter competência tributante (obrigação principal e acessória) sobre o contribuinte de outro município?
3. O sujeito ativo da obrigação tributária pode, através de uma obrigação tributária (acessória e/ou principal), punir o sujeito passivo pela ineficiente fiscalização municipal?

O tributo não pode ser instituído em caráter punitivo

Para responder a primeira e a terceira questão, se faz necessário analisar a definição de tributo, onde se diz, entre outras, que o tributo não pode ser instituído em caráter punitivo, por uma infração ou fraude, tão pouco por uma “ineficiente fiscalização”, definição expressa no artigo 3° do CTN “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. E uma posterior análise da hipótese de incidência do ISS, onde o fato gerador é a prestação de serviços descritos no anexo único da Lei Complementar 116/2003.

Como o município de São Paulo cobra o ISS

O município de São Paulo cobra o ISS por dois fatos geradores distintos, sendo um a prestação de serviço e outro o não cadastro do prestador no CPOM (Cadastro de Prestadores de Outros Municípios). O não cadastro no CPOM não deveria ser gerador do ISS, mas sim a ocorrência de uma multa pelo descumprimento desta obrigação acessória, que foi criada como forma de fiscalização, portanto não há legalidade na cobrança de um tributo a fim de punir o sujeito passivo.

A Lei Complementar 116/2003, define quem são os sujeitos da obrigação tributária, sendo que o sujeito ativo é a Fazenda Municipal à qual está estabelecido o prestador do serviço, exceto nas 20 hipóteses previstas, em que o sujeito ativo passa a ser a Fazenda Municipal em onde o serviço está sendo realizado. A Fazenda Municipal só tem competência tributante sobre seus contribuintes ou responsáveis previstos na Lei, não sendo possível agir sobre um contribuinte de outro município, pois fere o aspecto territorial da hipótese de incidência.

No dia 27/07/2013 foi divulgado no Jornal “O Valor Econômico” a seguinte notícia: “O Tribunal de Justiça de São Paulo, através de seu órgão especial que reúne – que reúne 25 desembargadores – considerou inconstitucionais duas leis que tratam do Imposto sobre Serviços (ISS) e contribuem para a guerra fiscal entre municípios do Estado. As normas, editadas por Santana de Parnaíba e Poá, reduzem a base de cálculo do tributo. Ambas foram questionadas por meio de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) apresentadas pela Prefeitura de São Paulo”. Esta é apenas uma batalhas, neste conflito de interesses que formam a famosa “Guerra Fiscal”.

Resultado: prejuízos para os contribuintes

Além das causas apresentadas para as “Inconstitucionalidades Municipais”, os contribuintes que pagam os seus tributos corretamente, pagam pelos seus próprios débitos e também a diferença pela sonegação, sem contar a corrupção, que infelizmente é comum no Brasil. A carga tributária brasileira realmente é enorme frente aos serviços públicos oferecidos, porém, antes de pensarmos em reforma tributária, devemos reformar nossa cultura, na qual todos buscam formas de “economizar” à qualquer custo como por exemplo, as empresas que mudaram simbolicamente suas sedes, afim de pagar menos imposto. Nós, profissionais da área Contábil, temos o dever de orientar nossos clientes a optar pelas melhores maneiras de tributação existentes na legislação, afim de que estas situações de “inconstitucionalidades” venham a ser minimizadas.