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Inconstitucionalidades Municipais

Publicado em 18/09/2013

A guerra fiscal e as obrigações tributárias

A guerra fiscal dos municípios paulistas está gerando uma “epidemia inconstitucional”, onde todos os sujeitos da obrigação tributária contribuem para que isso ocorra. De um lado está o contribuinte, que devido à alta carga tributária brasileira, busca formas de diminuir o impacto dos tributos dentro da organização, de outro está a Fazenda Pública Municipal, que devido à sonegação, busca cada vez mais recursos e proteção para um aumento contínuo de suas receitas.

Uma das maiores fontes das receitas municipais é a arrecadação do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. No exercício de 2012 o município de São Paulo arrecadou R$ 9.935.281.325,57, um aumento de 20% em relação ao exercício de 2011.

http://www.prefeitura.sp.gov.br/cidade/secretarias/financas/contaspublicas/index.php?p=3212

ISS – Imposto Sobre Serviços

O ISS é disciplinado com base na Constituição Federal e Código Tributário Nacional, segundo estas normas a competência tributante do ISS é dos municípios e Distrito Federal.  A nossa Carta Magna remete à Lei Complementar a instituição do ISS (Lei Complementar 116/2003), esta Lei dá poderes aos municípios em criarem a legislação pertinente, porém em conformidade sempre com a Constituição Federal e Lei Complementar 116/2003 respectivamente, pois são normas hierarquicamente superiores.

A Constituição Federal estabelece que cabe à Lei Complementar, entre outras, fixar a alíquota mínima e máxima na cobrança do ISS, porém a LC 116/2003 fixou apenas a alíquota máxima, esta de 5%, a alíquota mínima de 2% está estabelecida na *Emenda Constitucional n° 37, até que haja uma alteração na Lei Complementar.

*A Emenda Constitucional relata que não será objeto de incentivos ou benefícios que resultem direta ou indiretamente a redução da alíquota mínima.

Em Santana de Parnaíba a base de cálculo do ISSQN, para alguns códigos de serviços, é de 37% da prestação do serviço, aplicada sob alíquota de 2%, sendo assim, ao prestar um serviço de R$ 100,00, o débito do ISS será de R$ 0,74, totalizando uma alíquota real de 0,74%. (100 x 37% = 37,00 x 2% = 0,74). Lei Municipal de Santana de Parnaíba, Nº 2499, de 19 de dezembro de 2003, art. 14.

Inconstitucionalidades Municipais

Inconstitucionalidades Municipais

Vários municípios estão aderindo este benefício fiscal, porém ao reduzir a base de cálculo estão reduzindo indiretamente à alíquota mínima estabelecida na Constituição Federal, deste modo a legislação dos municípios que utilizam deste meio para “atrair” novas empresas é inconstitucional, ou seja, estas legislações são contra as disposições previstas na Constituição.

 

Como um modo de “defesa”, os municípios vizinhos editaram e aprovaram várias normas tributárias que visam a criação de uma obrigação acessória que protejam os cofres municipais. Por exemplo, o município de São Paulo, que na média a alíquota do ISS é de 5%, várias empresas lá estabelecidas “mudaram” suas sedes para os municípios que possuem o benefício da redução da base de cálculo, só que essa “mudança” era apenas documental, pois de fato continuavam estabelecidos e desenvolvendo suas atividades em São Paulo.

Lei 14.042/2005

O município de São Paulo, através da Lei 14.042/2005, instituiu a obrigatoriedade do cadastro de prestadores de serviços de outros municípios que desenvolvem atividades no território paulistano (uma forma de suprir a ineficiente fiscalização municipal), no caso da prestação de serviços sem o cadastro, fica obrigado o tomador do serviço a reter o ISS para o município de São Paulo.

 

Tendo em vista que inexiste a relação jurídico-tributária entre os prestadores de outros municípios e o fisco paulistano, surgem algumas questões:

 

  1. Qual é a legalidade constitucional da obrigação principal exigida pelo não cumprimento da obrigação acessória (cadastro de prestadores de outros municípios)?
  2. A competência de tributar é do fisco municipal a qual está estabelecido ou domiciliado o prestador de serviços, exceto nas 22 hipóteses previstas na Lei Complementar, pode um município ter competência tributante (obrigação principal e acessória) sobre o contribuinte de outro município?
  3. O sujeito ativo da obrigação tributária pode, através de uma obrigação tributária (acessória e/ou principal), punir o sujeito passivo pela ineficiente fiscalização municipal?

 

O tributo não pode ser instituído em caráter punitivo

Para responder a primeira e a terceira questão, se faz necessário analisar a definição de tributo, onde se diz, entre outras, que o tributo não pode ser instituído em caráter punitivo, por uma infração ou fraude, tão pouco por uma “ineficiente fiscalização”, definição expressa no artigo 3° do CTN Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. E uma posterior análise da hipótese de incidência do ISS, onde o fato gerador é a prestação de serviços descritos no anexo único da Lei Complementar 116/2003.

Como o município de São Paulo cobra o ISS

O município de São Paulo cobra o ISS por dois fatos geradores distintos, sendo um a prestação de serviço e outro o não cadastro do prestador no CPOM (Cadastro de Prestadores de Outros Municípios). O não cadastro no CPOM não deveria ser gerador do ISS, mas sim a ocorrência de uma multa pelo descumprimento desta obrigação acessória, que foi criada como forma de fiscalização, portanto não há legalidade na cobrança de um tributo a fim de punir o sujeito passivo.

A Lei Complementar 116/2003, define quem são os sujeitos da obrigação tributária, sendo que o sujeito ativo é a Fazenda Municipal à qual está estabelecido o prestador do serviço, exceto nas 20 hipóteses previstas, em que o sujeito ativo passa a ser a Fazenda Municipal em onde o serviço está sendo realizado. A Fazenda Municipal só tem competência tributante sobre seus contribuintes ou responsáveis previstos na Lei, não sendo possível agir sobre um contribuinte de outro município, pois fere o aspecto territorial da hipótese de incidência.

No dia 27/07/2013 foi divulgado no Jornal “O Valor Econômico” a seguinte notícia: “O Tribunal de Justiça de São Paulo, através de seu órgão especial que reúne – que reúne 25 desembargadores – considerou inconstitucionais duas leis que tratam do Imposto sobre Serviços (ISS) e contribuem para a guerra fiscal entre municípios do Estado. As normas, editadas por Santana de Parnaíba e Poá, reduzem a base de cálculo do tributo. Ambas foram questionadas por meio de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) apresentadas pela Prefeitura de São Paulo”. Esta é apenas uma batalhas, neste conflito de interesses que formam a famosa “Guerra Fiscal”.

Resultado: prejuízos para os contribuintes

Além das causas apresentadas para as “Inconstitucionalidades Municipais”, os contribuintes que pagam os seus tributos corretamente, pagam pelos seus próprios débitos e também a diferença pela sonegação, sem contar a corrupção, que infelizmente é comum no Brasil. A carga tributária brasileira realmente é enorme frente aos serviços públicos oferecidos, porém, antes de pensarmos em reforma tributária, devemos reformar nossa cultura, na qual todos buscam formas de “economizar” à qualquer custo como por exemplo, as empresas que mudaram simbolicamente suas sedes, afim de pagar menos imposto. Nós, profissionais da área Contábil, temos o dever de orientar nossos clientes a optar pelas melhores maneiras de tributação existentes na legislação, afim de que estas situações de “inconstitucionalidades” venham a ser minimizadas.

 

É... foi um bom artigo, não? ;)
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Sobre o Autor
Diego dos Santos Souza, 26 anos, administrador formado pelo “Centro Paula Souza”, contador, estudante no curso de Pós Graduação em Gestão Tributária na FECAP. Atualmente trabalha no Departamento Fiscal da “Conaupro Contabilidade & Auditoria”, onde entre outras atividades, presta serviço de consultoria tributária.
  • Celinacm

    Adorei !!! Parabéns !! =)

  • Raíssa Oliveira

    Parabéns.. Muito bom…

  • http://www.takara.com.br Rafael Ribeiro

    Muito bom o texto Diego, parabéns. Como sempre, os contribuintes honestos pagam por si e pelos desonestos. E qual o papel do contador nesse caso, apenas orientar o cliente? Qual a responsabilidade do contador em relação às ações ilícitas de seus clientes?

    • Diego dos Santos Souza

      Obrigado Rafael!

      De acordo com a Lei 10.406/2002, denominada “Código Civil”, art. 1.177, os contabilistas são prepostos da entidade à qual prestam serviços, e respondem solidariamente pelos atos dolosos perante à terceiros, podendo estes ser a própria Fazenda Pública.

      Portanto, o papel do contador vai além de orientar, pois pode responder solidariamente pelos ilícitos de seus clientes. Por exemplo, um contador que tem ciência da mudança fictícia de endereço de seu cliente, afim de pagar menos imposto, e concorre para que o evento aconteça.

  • Raissa

    Muito Bom!

  • Eduardo Nunes

    Prezado Diego!!

    A “guerra” entre os municípios sempre vai existir, nesta o atrativo era menor imposto x maior lucro empresarial, que o município oferecia. Baseado nesta, muitas empresas “convenciam” seus colaboradores a abrirem empresas, assumindo o custo do imposto, pois mesmo assim, a economia seria atraente.
    Até o momento em que, na Lei 116/2003, houve a regulamentação do ISS e os municípios criaram o CPOM para se proteger.
    depois desta fase do Cpom e assim será até aparecer um novo cenário, um novo desafio!!
    Parabéns pelo artigo.

    • Diego dos Santos Souza

      Obrigado Eduardo!

      Diante disso se torna mais evidente a importância do contador, pois as empresas que “convencem” seus colaboradores em se tornarem Pessoas Jurídicas, estão fraudando a Legislação Tributária e também a Legislação Trabalhista, assumindo o risco de que a “economia” pretendida se torne em multas altíssimas.

  • Kellen Oliveira

    Parabéns….

    Ótimos comentários e assuntos muito bem abordados!!!