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Desconstruindo Presunções Fiscais: Pagamentos Sem Causa ou a Beneficiário Não Identificado (parte 3/3)

Não raramente, uma contabilidade imprecisa pode dificultar a identificação da causa ou do beneficiário de determinados pagamentos efetuados pela empresa a terceiros, de modo a possibilitar eventual atuação do Fisco no sentido de tributar os referidos valores pagos, com fulcro no art. 61 da Lei n. 8.981/1995.

Suscintamente, prescreve o citado dispositivo legal que qualquer pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, promovido por pessoa jurídica, está sujeito à incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) à alíquota de 35% sobre base de cálculo reajustada.

A finalidade da norma vai no sentido de que, por não ser conhecido o beneficiário e/ou a causa do pagamento efetuado pela empresa, não seria possível o Fisco se assegurar de que a renda auferida pelo recebedor seria submetida à tributação (no caso, Imposto de Renda). Ou seja, tributa o pagador, pois este dificulta a fiscalização do recebedor.

Portanto, verifica-se que o art. 61 da Lei n. 8.981/1995 instituiu nova regra de substituição tributária, na qual o pagador é responsável pela retenção do IRRF incidente sobre o pagamento realizado em favor do beneficiário (leia-se: contribuinte ou substituído).

Há, nesta hipótese de incidência tributária, uma evidente presunção fiscal de que a importância paga a terceiro não será submetida à tributação e, por esta razão, deverá ser tributada no próprio pagador. No entanto, é presunção relativa que comporta prova em contrário.

Isto porque, uma vez comprovado o liame entre o pagamento e o seu beneficiário, este é passível de fiscalização pelo Fisco, que poderá tributar o numerário recebido diretamente naquele que demonstrou a capacidade contributiva, isto é, o recebedor.

E, diga-se, a partir do momento em que o pagamento é tributado no recebedor, não se poderá aplicar a substituição prevista pelo art. 61 da Lei n. 8.981/1995, sob pena de se incorrer em bitributação. Explica-se: tanto o IRRF no pagador (substituto) quanto o IRPJ/IRPF no beneficiário visam à tributação da mesma renda do beneficiário (contribuinte e substituído), de modo a ser inviável a sua incidência simultânea.

Destarte, conclui-se que a tributação por IRRF no pagador (art. 61 da Lei n. 8.981/1995) e a tributação de IRPJ/IRPF no beneficiário são excludentes: se ocorrer uma, não poderá ocorrer a outra. Mas, então, como se pode elidir a presunção fiscal que possibilita a incidência do IRRF sobre o pagamento efetuado, ou seja, a retenção do imposto pelo pagador?

Primeiramente, há de se conferir se a autuação do Fisco se deu de maneira correta, ou seja, se os lançamentos contábeis utilizados representam, de fato, pagamentos realizados pela empresa pagadora. Não são poucos os casos nos quais o Auditor-fiscal se vale de lançamentos equivocados para a configuração de pagamentos, como, por exemplo, débitos de Caixa não justificados, o que nunca pode representar pagamento.

Desse modo, um lançamento a débito na conta Caixa que tenha como contrapartida um lançamento a crédito na conta Bancos, o que é prática comum chamada de “lançamento cruzado no Caixa”, a fim de realizar todos os pagamentos a partir de uma só conta do Ativo, no caso, a conta Caixa, não poderá representar pagamento, eis que ambas as contas compõem o grupo de contas do Ativo da empresa. Assim, sempre se deve atentar se o pressuposto básico da tributação em IRRF, o pagamento, foi devidamente considerado pelo Fisco.

Em segundo lugar, a presunção fiscal não se justifica por meros indícios quando é possível a identificação, pelo Fisco, dos beneficiários dos pagamentos. Significa dizer que a fiscalização deve promover a circularização, procedimento de investigação junto a terceiros beneficiários (fornecedores, bancos, prestadores de serviço, etc.), cujas informações comprovam as suas conclusões, sob pena de se ter como nula a autuação.

Não basta que o Auditor-fiscal indique indícios da contabilidade da empresa para que se tenha como configurado o pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. Deverá, antes, demonstrar e comprovar a ocorrência de efetivos pagamentos pela empresa sem a possibilidade de identificação do beneficiário.

Como última saída, ainda, o fiscalizado poderá reconstituir os pagamentos efetuados, de modo a demonstrar, por meio de documentos contábeis e negociais, as suas causas e beneficiários, afastando a presunção fiscal e, por consequência, a tributação a título de pagamentos sem causa ou a beneficiário não identificado (art. 61 da Lei n. 8.981/1995), ainda que isto só ocorra após a lavratura do Auto de Infração.

Em qualquer caso, ao autuado ainda cabe demanda judicial acerca da previsão de substituição tributária do art. 61 da Lei n. 8.981/1995, de questionável constitucionalidade.

Este é o terceiro artigo sobre a desconstrução de presunções fiscais. Você poderá clicar aqui para ter acesso ao primeiro sobre saldo credor de caixa e, aqui, para ter acesso ao segundo sobre passivo fictício.

Por,

Guilherme de Mello Rossini. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Mestrando em Direito Tributário pela Universidade Federal do Paraná (UFPR). Sócio-fundador da Rossini, Krauspenhar & Pescador Advocacia.

Rafael Bertoldi Pescador. Graduado em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Sócio-fundador da Rossini, Krauspenhar & Pescador Advocacia.

É... foi um bom artigo, não? ;)
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Sobre o Autor
Advogado sócio-fundador da Rossini, Krauspenhar & Pescador Advocacia. Bacharel em Direito pela UFSC. Mestrando em Direito Tributário pela UFPR.